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张双根:(对 话)中国法律评注的现状与未来

2017-09-01 06:10

  黄卉:我引一下《法律评注:法律技术抑或法律文化?》一文(《中德私法研究》总第11期,大学出版社2015年版,第333-356页)关于理想的法律评注的描述:“[法律评注的]逐条注释大体都会包括以下内容:立法背景、基础概念和制度及其意义(在部门法教义学中的学术座标)、法条疑难语词的学理(或法教义学)和司释,其中学理解释需对者所提供的解释意见作整体梳理,尽可能辩析出学理通说(支配说)和少数说,司释主要指反映在重要司法判决中的对所注释法条的解释。总之,法律评注是一种法律适用导向、但兼具学理辨识的法律工具,法科学生和法律职业人一册在手,就能对相关法条的学理知识、重要文献、可能的法律解释途径和尺度以及重要判决等内容一目了然。”这样的法律评注与我们目前的法律释义书大不同。我国幅员辽阔,法律职业人才需求量很大,尽管全国有600多家法科院系,但由于教育目标不明、教育水平参差不齐,司法系统的人才补给情况令人很不满意,新人职的司法工作者面对司法实践问题可能连有效思考的基础都不具备,即使过些年成为“熟练工”了也依然会被层出不穷的疑难案件困扰。面对这样的局面,如果我们能出一批法律评注起到向导作用,相信能比较有力地促进司法适用统一(同案同判),也会全面提高法律职业共同体的法律水平。然而,必要性不等于可行性,请各位判断:我们着手编纂法律评注的时机是否成熟?

  张双根:关于目前在我国扩展评注的工作条件是否成熟的问题,我个人一开始的判断是不很乐观的,甚至很悲观。我说过,“法律评注”就是对“法律”进行评注,即评注的对象是一部立法、一个法律文本。进而,要想取得很好的评注效果或意义,则至少:1.被评注的法律文本应该具有“可评性”(这是我自创的说法),亦该法域已有的且已成熟的、或者至少已有其学理基础的尤其是法教义学基础的“学理”;2.评注者已有相关的训练;3.需有相当的组织;4.评注可使用的素材与方法,如文献、司法判决集等,应该是充分的,且是合用的。按照这样的理解,我们目前的条件,似乎不大成熟。不过,如果我们目前真的要开展的话,我们也可以从另一面来理解或赋予评注的意义,那就不妨边干边学。人最早的时候,大体也是这个状况。

  朱庆育:关于评注时机问题,之前筹划中德私议的时候聊过,黄卉教授发在《中德私法研究》第11期上的大作也表述过。我的基本判断还是没变,再说一遍就是,目前撰写评注或者至少体系化撰写评注的时机尚未成熟,无论从立法质量、司法判决质量还是学术研究质量各方面看,都是如此。以学者身份观察评注,我更愿意强调学术方面的条件。近代大致经历了从主义到制定法主义的转变。在我看来,评注更多是制定法主义的产物,而制定法主义要能站得住,得以主义为基石。换句话说,撰写评注之前,需要先建立融贯的概念与理论体系。建立概念与理论的任务主要应该由体系化的教科书完成,没有成熟的体系教科书,我个人对评注的前景不太乐观。

  黄卉:我们可以把问题转换一下:眼下编纂理想的法律评注的条件不成熟,但“起步时机”是否成熟了呢?原本我想我们对开始启动编纂的提议都会给出肯定回答,但庆育显然觉得最好还是缓一缓,学者最好先集中力量建设侧重概念和理论体系的教材写作。但是我觉教义学层面的准备工作是一切高质量作品的基础,成文法国家的教材和法律评注都是有体系化要求的,相关的研究可以写成不同体例的作品,在写作教材和法律评注的先后次序上,会不会更看作者的兴趣偏向。而且,庆育尽管觉得条件不成熟,却在帮助《家》组织“法律评注”专栏,是不是这个工作过程负面经验很多,所以让你这么提不起劲来。能否谈一点其中的“最无力点”?

  朱庆育:说起来是有点矛盾。我一方面不断对评注表示悲观,另一方面却越来越深入地介入这件事。这大概首先是因为评注确实太有意义,同时当然也不排除事功。其实早在2009年,我刚从访学回来的时候,就跟法大民法所几位同仁聊过写评注的事,选择的评注文本是刚通过不久的《物权法》。当时的想法是,如果法大民法团队凭一己之力写出一部评注作品,它的学术地位至少在这方面会无可替代。为此我还专门翻译了《帕兰特评注》中的一个条文,大概一万多字,发给几位同仁做参考。不过这事后来也不了了之了。

  至于受高圣平教授委托为《家》评注专栏组稿的事,起因得回溯到2015年底。就像黄卉教授发表在《中德私法研究》那篇大作所介绍的,中德私法交流已经办过好几次会了,关注点逐渐往评注方面转。2015年底在华政的第四次会议算是正式将主题转向评注。在那次会上,我接受黄卉教授的任务,急就章式地就《合同法》第52条第5项写了篇粗陋的评注样本供会议。会议结束没多久,高圣平教授跟我约稿,并说想以此为契机在《家》开个评注专栏,每期刊登一到两篇民法评注文章,委托我组稿。我觉得这是很有魄力和远见的想法,加上内心也确实总有个不安分的评注动不动就想跳出来,所以没怎么考虑就应承下来。

  我组稿的基本想法是,先约请一些学者就自己擅长领域的对应条文(主要是《合同法》条文)撰写评注,通过“擅长”来弥补经验缺乏之短,等积累到一定程度,再集中总结一下经验教训,看能不能顺势推动评注的体系化撰写。《家》是个很好的平台,约请的作者也靠谱,但评注能做到什么地步,说实话我还是完全没有概念。

  因为评注的撰写尚未大面积铺开,目前还处在点状阶段,作者也大部分是我主动约请的,其实还没有太多的“负面经验”。我个认认为,“最无力点”恐怕会在学者自身能力方面。如果学者能力足够,立法质量和司法裁判质量就不是不可逾越的障碍,学术性评注反倒可以为立法质量和裁判质量的提升提供知识。如果学者自身的概念都是混乱的,学界对于构成学科基本元素的概念及其体系都还莫衷一是,连最低程度的共识都还没达到,评注的写作就会非常困难。勉强写成的评注,意义也会远不如教科书。所以我个人目前对教科书的兴趣远高于评注。

  朱芒:如果庆育对民界的情况不满意,那行的情况恐怕远不及民法。但我在是否应该启动法律评注的问题上,是倾向肯定回答的。换言之,尽管成熟性肯定不够,但既然存在必要性,那么如何起步是关键。不起步可能永远不会有成熟的条件。其实,评注的写作也有引导学界的作用,但就目前的学界通识而言,可能会被认为是学术性或者思想性不够“高大上”的作品。我翻译的那本《日本行政程序法逐条注释》在那套丛书中,目前可能会被认为是最没有学术和思想性的作品。

  黄卉:对于某些波段上的学者来说,法律评注仅仅是学理和司法裁判的整理,争论的是法律概念的准确性,这些实践导向的工作是没有思想性和学术性的。这样的我们没有办法对接,因为我们在不同的波段上。是实践科学,被赋予的任务和工作内容不是不需要思想,但思想是隐在法律技术背后的,若思想凸显在技术前面,那就完成不了作为科学部门的实践面向的任务。在法律技术层面追求安置价值判断——通常是决议结果——的科学性和学术性,这是我们的思想。学者可以不做实践面向的研究,但觉得不应该面向实践,那我们只能说他们外行。当然,我们目前连技术层面的“思想”和学术都还做不好。

  张双根:“逐条注释”的形式是没错的。从人的经验看,他们早期的评注作品,也不是都有“学术和思想性”。所以朱芒老师不用太担心“缺乏思想性”这样的议论。这是个慢慢积累、不断纠错的过程。我们也不知道、更无法预测何时才会有或具备成熟的条件,所以我的想法是:尽管对当下的客观现状不很乐观,但总得有个开始,我们可以或者说只能是“摸着石头过河吧”。